行為人假借先兌鈔后存款名義并從中抽鈔如何定性

2014-10-29 11:23 http://www.gezegg.icu/ 來源:(含山縣檢察院)  作者:黃寧 蘭彬 葉祥

【案情】

2013年3月27日8時51分,肖某來到含山縣環峰鎮環峰東路明賢街建設銀行的柜臺前,其用準備好的面值160張50元的面額總計8000元,要柜臺內的營業員汪某為其換成8000元的百元面鈔。8時53分,汪某將清點好的8000元的百元面鈔交到肖某手上時,肖某將錢拿在手上,左手從8000元底部抽取27張百元面值的現金抓在左手后,放到柜臺下,后將余下的錢要求汪某給其辦理存款。后汪某告知其需要填單時,肖某以沒有帶身份證為借口,借機要回160張50元面額的8000元現金,汪某接過已被肖某抽取27張百元面鈔的“8000”元現金后,準備放到點鈔機里清點時,肖某見狀趕緊將已抽下并拿在其左手上的27張百元面值的現金放回取錢槽,這時汪某發覺不對喊報警,此時肖某轉身就跑,后肖某被街道上群眾抓住并扭送至公安機關。另肖某在本市和縣縣城小市口農行內以同樣的方式抽取了人民幣2500元。

【分歧】

盜竊罪和詐騙罪是很常見的兩種侵犯他人財產權利的犯罪。通常情況下,盜竊罪與詐騙罪是很容易分辨的,但是,當行為人非法占有財物時兼有盜、騙行為時,就具有一定迷惑性,對其行為定性往往會產生分歧。

針對本案行為人肖某行為定性,存在兩種分歧意見。

第一種意見認為,行為人肖某以非法占有為目的,在銀行內以兌換現鈔、假意存款為名并趁銀行柜臺營業員不備之際使用秘密手段從中抽取部分現鈔,數額較大,其行為構成盜竊罪。          
   第二種意見認為,行為人肖某虛構兌換現鈔、假意存款等事實,騙取銀行柜臺營業員的信任,從而騙走了部分現鈔并最終占有,數額較大,其行為構成詐騙罪。

【評 析】
   筆者贊成第一種意見,認為肖某的行為構成盜竊罪。
   盜竊罪與詐騙罪在主觀上都是以非法占有他人財產為目的,在客體上都侵害了公私財產的所有權,所不同的僅是獲取財產的方法不同。盜竊罪是采取秘密方法竊取財產,詐騙罪是采取欺騙的方法取得財產,區分二者的關鍵在于正確把握被害人交付財物的行為是否系“自愿交付”。
   一、欺騙手段并非區別詐騙罪與盜竊罪的關鍵。詐騙罪的構成以實施欺騙行為為前提,但實施了欺騙行為并不一定構成詐騙罪。在司法實踐中,詐騙罪與盜竊罪二者的行為方式存在交叉、混合的情形,有時候行為人以欺騙手段為掩護或制造假象,其目的在于乘人不備“秘密竊取”財物。事實上,其他取得型侵財犯罪也有使用欺騙手段的情形,如敲詐勒索罪中行為人以虛構事實對被害人進行勒索、要挾等。但是,詐騙犯罪中行為人的欺騙手段與其他犯罪中的欺騙手段在作用上有本質區別,欺騙手段是詐騙罪構成要件中的犯罪客觀方面,是缺一不可的。在騙盜結合的侵財案件中,認定行為的性質是盜竊還是詐騙,關鍵是看行為人獲取財物時起決定性作用的手段是竊取還是欺騙。
   二、本案中被害人即銀行柜臺的營業員無處分財產的意思和行為。詐騙罪的基本構造為:詐騙行為——被害人陷入錯誤——被害人基于錯誤認識處分財產——行為人獲取財產或財產性利益。此處被害人的處分行為具有以下特征:一是處分對象具有明確性,即被害人基于錯誤認識產生處分特定財產的意思;二是處分主觀認識上具有主動性與自愿性,即被害人在錯誤認識的指導下“主動自愿”地處分特定財產;而在盜竊罪中,被害人既無處分財產的意思,也無處分財物的行為,即對自己財物的控制權發生轉移以及去向一無所知。本案中,銀行柜臺的營業員雖然主動將80張面值人民幣100元共計8000元交付給肖某,且營業員交付是基于肖某先前要求將160張面值50人民幣共計8000元兌換為面值100元,但當營業員將面值100元共計8000元交付給行為人肖某后,肖某雖虛構要開戶將這8000元存入銀行這一事實,但在這時行為人肖某采取秘密手段從面值100元共計8000元中抽取了27張幣鈔,故營業員雖然受騙了,但在其意識里并非主動自愿將這27張幣鈔交付給肖某支配與控制的處分意思,故不符合詐騙罪的構成要件。
   三、行為人肖某獲取財物所有權是通過“秘密手段”實現的。行為人肖某虛構兌換現鈔、要求存款的事實,具有欺騙的屬性,但肖某并非通過該欺騙行為直接取得財物,而這只是為其之后實施秘密竊取行為創造有利條件。相對于前述欺騙行為而言,行為人最終取得財物的行為屬于秘密竊取的性質。主要體現在:一是主觀認識上的秘密性,即行為人肖某在主觀上不想讓營業員知道;二是手段上的秘密性,即行為人肖某從中抽取27張面值100元的幣鈔的行為不為營業員即時所知,營業員對此無意識;三是結果上的秘密性,即27張面值100元的幣鈔被行為人肖某抽走后營業員并不知道財物實際已經被肖某所控制。可見,行為人肖某正是通過秘密竊取這一手段,使得本案財物從營業員控制中轉移到肖某手中,其以兌換現鈔、要求存款為名的欺騙手段只是為其實施盜竊行為的一種鋪墊,因而行為人肖某取得財物的行為符合秘密竊取的特征。
   綜上,本案財物的損失并非由于被害人即銀行柜臺營業員自愿交付的行為直接引起,而是介入了行為人肖某的“抽鈔”這一“秘密竊取”的手段行為因素,其行為應認定為盜竊罪而非詐騙罪。

故筆者認為,對于以“騙盜結合”為手段實施的犯罪,對罪名的認定不能一概而論,關鍵要看行為人取得財物時起決定作用的手段是“騙”還是“盜”。如果行為人取得的財物,是基于被害人受騙產生認識錯誤而做出的處分,是“騙”起到了決定作用,則宜定為詐騙;如果被告人取得財物是通過秘密竊取的手段,是“盜”起到了決定作用,則宜定為盜竊。

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